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博客在中國(guó)早已不是新鮮事物。2005年，隨著各門戶網(wǎng)站如新浪、搜狐等相繼加入博客陣營(yíng)，各種博客如雨后春筍一般發(fā)展并成為互聯(lián)網(wǎng)的重要現(xiàn)象。博客在構(gòu)成上包括文字、圖片、視頻、音樂(lè)等各種要素。博主往往通過(guò)發(fā)表或轉(zhuǎn)載文章、播放背景音樂(lè)等多種形式豐富博客的內(nèi)容。 在轉(zhuǎn)載文章時(shí)，普通的博主一般僅簡(jiǎn)單標(biāo)注“zz”或“轉(zhuǎn)載”字樣，對(duì)背景音樂(lè)或背景圖片的設(shè)置也往往通過(guò)后臺(tái)直接上傳或鏈接。很少有人非常詳細(xì)地標(biāo)注轉(zhuǎn)載作品的作者、出處。這一做法妥否，網(wǎng)民們似乎從未深究過(guò)。直至李強(qiáng)訴于芬案的出現(xiàn)——
著名教練于芬被訴博客侵權(quán)
2010年6月，原告李強(qiáng)訴被告于芬案宣判。北京市海淀區(qū)人民法院確認(rèn)被告于芬未經(jīng)許可在其博客上使用原告李強(qiáng)博客文章的行為構(gòu)成侵權(quán)，判決被告于芬停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)1800元。有關(guān)媒體將該案稱為“國(guó)內(nèi)首例博客文章著作權(quán)案”。
原告李強(qiáng)于2009年6月17日在其“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”上發(fā)表了《西方理念是科學(xué)，東方思想是宗教》(以下簡(jiǎn)稱《西》文)一文，被告于芬多次訪問(wèn)原告李強(qiáng)的博客。2009年8月2日，被告于芬在其“于芬的博客-搜狐博客”上發(fā)表了《如何突破難度與穩(wěn)定的瓶頸，繼續(xù)領(lǐng)跑世界跳壇》(以下簡(jiǎn)稱《如》文)，文章部分內(nèi)容引用了《西》文整段內(nèi)容，且未以任何形式注明引文的作者和出處。原告認(rèn)為，被告于芬的行為侵犯了其對(duì)《西》文依法享有的著作權(quán)。
被告于芬辯稱，原告不能證明其就是涉案“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”的所有人西北風(fēng)，也不能證明其就是《西》文的作者。另外，《如》文中引用《西》文的內(nèi)容只占全文字?jǐn)?shù)的10%，兩篇文章均發(fā)表在博客上，屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。
法院審理后認(rèn)為，原告李強(qiáng)通過(guò)輸入用戶名和密碼可以登錄“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”且博客首頁(yè)“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”旁邊顯示原告李強(qiáng)本人照片，在被告于芬未提交相反證據(jù)的情況下，法院確認(rèn)原告李強(qiáng)系“西北風(fēng)的空間-搜狐博客”的所有人“西北風(fēng)”，依法對(duì)《西》文享有著作權(quán)。原告李強(qiáng)和被告于芬因在各自的博客上發(fā)表了博文，均受《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的保護(hù)和規(guī)制。依照我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可，向其支付報(bào)酬，并指明作者姓名、作品名稱，而不論系在紙質(zhì)出版物抑或網(wǎng)絡(luò)博客上進(jìn)行使用。被告于芬未經(jīng)原告李強(qiáng)許可，亦未向其支付報(bào)酬，且未指明所引用部分的作者姓名和作品名稱，即在其互聯(lián)網(wǎng)博客空間上發(fā)表了《如》文，被告于芬侵犯了原告李強(qiáng)對(duì)《西》文享有的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
無(wú)論紙質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)，著作權(quán)面前一律平等
作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)，本身即帶有一定的獨(dú)占性和壟斷性，這種特性在一定程度上限制了作品在社會(huì)公眾中的使用和傳播。合理使用制度設(shè)計(jì)的初衷在于尋找權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的平衡點(diǎn)：在法定情形之下，未經(jīng)作者許可而使用其作品于法并無(wú)不當(dāng)。博客轉(zhuǎn)載、使用是合理使用嗎？
1990年出臺(tái)的《著作權(quán)法》及2001年的修正對(duì)合理使用的12種情形以列舉的方式一一列出，其中包括個(gè)人使用、教學(xué)使用、免費(fèi)表演、公務(wù)使用、公共場(chǎng)所陳列作品的使用、對(duì)漢族文字作品的翻譯使用等。這一立法模式屬于列舉式，窮盡了12種合理使用的方式。這種立法模式避免了法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，具有明確的規(guī)范和引導(dǎo)的效應(yīng)，但由于立法本身具有滯后性，且列舉式具有封閉性，因此面對(duì)社會(huì)變化靈活性較低。
需要指出的是，1990年我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)正處于起步階段，2001年互聯(lián)網(wǎng)的普及率也遠(yuǎn)非今日可比，當(dāng)年的立法更多的還是立足于實(shí)體世界中的著作權(quán)保護(hù)。2010年著作權(quán)法再度修正，但對(duì)合理使用的法定情形并無(wú)修改�；ヂ�(lián)網(wǎng)的發(fā)展在著作權(quán)法立法變動(dòng)中并無(wú)太多的體現(xiàn)，更多地，這一變化是通過(guò)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等層級(jí)較低的規(guī)范性文件體現(xiàn)出來(lái)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)立法的模糊導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的困惑。在著作權(quán)法面前，虛擬世界與實(shí)體世界是否平等？
在嚴(yán)格法定主義的法律傳統(tǒng)之下，我國(guó)法院判案的依據(jù)是：“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的任何行為都是由具體的行為人實(shí)施的，因此都應(yīng)適用現(xiàn)有的各項(xiàng)立法。正如法院所言：“博客是一種新興的網(wǎng)絡(luò)傳播形式，注冊(cè)用戶能夠自由確定發(fā)表內(nèi)容，但這種自由并非不受限制，注冊(cè)用戶在網(wǎng)絡(luò)上享有的法定權(quán)利和承擔(dān)的法定義務(wù)與現(xiàn)實(shí)生活中并無(wú)區(qū)別。著作權(quán)人對(duì)其創(chuàng)作的作品享有的著作權(quán)應(yīng)受到他人的尊重，而不論該作品系以紙質(zhì)抑或數(shù)字化形式發(fā)表或傳播�！�
博客的著作權(quán)侵權(quán)要具體分析
畢竟，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境具有其特殊性。與實(shí)體世界相比，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的作品發(fā)表速度更快，傳播范圍更廣，輕點(diǎn)鼠標(biāo)就可以實(shí)現(xiàn)作品從不公開(kāi)到公開(kāi)的過(guò)程，而作品一旦在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)，任何人都可以接觸到相關(guān)作品。
作為互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)物，博客也有其特殊性。常見(jiàn)的博客分為公共博客和私人博客兩種。前者在訪問(wèn)設(shè)置上一般為開(kāi)放型，任何人都可以瀏覽閱讀，多為名人博客；后者根據(jù)訪問(wèn)權(quán)限的不同分為開(kāi)放型、半開(kāi)放型和封閉型。寫作博客的動(dòng)機(jī)亦是多樣的，或?yàn)樾麄鞒醋骰驗(yàn)槭闱檠灾�，或�(yàn)樯虡I(yè)性或?yàn)榉菭I(yíng)利性。但從普通人寫作博客的動(dòng)機(jī)來(lái)看，一般都是單純的記敘生活的點(diǎn)滴，博客實(shí)質(zhì)上是一種電子化的日記形式，可以隨性地發(fā)表自己所思所想所感所悟所悲所喜。需要明確的是，這里強(qiáng)調(diào)的是私人博客，對(duì)于明顯具有盈利性質(zhì)的公共博客，顯然不是我們記憶中所熟悉的日記。
在著作權(quán)法列舉的“合理使用”中有一項(xiàng)是個(gè)人使用，即“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。日記就是典型的個(gè)人使用。在紙質(zhì)的界面上寫日記，摘抄使用他人的作品，斷然不會(huì)引起著作權(quán)法律糾紛，但當(dāng)這些內(nèi)容置于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中成為博客內(nèi)容時(shí)，情況就復(fù)雜化了。
情形一：博客是封閉的，僅博主本人有瀏覽權(quán)限。無(wú)論博主是否指明作者姓名、作品名稱，均不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。侵權(quán)行為在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)具有違法行為、損害后果及因果關(guān)系三個(gè)要件。封閉博客無(wú)論如何使用，只要不對(duì)公眾開(kāi)放，均不會(huì)發(fā)生損害后果。
情形二：博客是半開(kāi)放的，一些人有瀏覽權(quán)限。此時(shí)，是否可以構(gòu)成合理使用，應(yīng)根據(jù)博客開(kāi)放的范圍具體而定。著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生一般都是在作品公開(kāi)的情況下出現(xiàn)的，作品公開(kāi)的范圍和程度對(duì)作品使用的定性有直接影響。如果博客對(duì)他人已發(fā)表作品的使用程度足以對(duì)原作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及相關(guān)權(quán)利構(gòu)成損害，那么合理使用的理由將難以獲得支持。
情形三：博客是開(kāi)放的，任何人均有瀏覽權(quán)限。著作權(quán)法意義上的“發(fā)表”的概念是“公之于眾”的意思。在開(kāi)放的博客中“發(fā)表”博文屬于發(fā)表行為，只要上網(wǎng)，任何人均可以接觸到該類博客的內(nèi)容。此時(shí)，如果不符合著作權(quán)法對(duì)合理使用的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的著作權(quán)法律責(zé)任。
侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額宜謹(jǐn)慎裁量
李強(qiáng)訴于芬案中，被告于芬被判賠償原告李強(qiáng)經(jīng)濟(jì)損失和訴訟合理支出共計(jì)1800元。在這樣的案件中，人們往往對(duì)數(shù)字更為敏感，可能會(huì)有這樣一種錯(cuò)覺(jué)：于芬賠了1800元；但往往忽略這1800元包含兩部分：經(jīng)濟(jì)損失和訴訟合理支出。本案中，原告為證明其合理支出，向法院提交了540元公證費(fèi)發(fā)票、2500元律師費(fèi)發(fā)票、494元集寧至北京的往返車票及5元的購(gòu)買火車票的手續(xù)費(fèi)發(fā)票。法院對(duì)其中的合理部分依法予以支持�？梢酝茰y(cè)的是，在1800元這一總額中，只有極少一部分真正用于賠償經(jīng)濟(jì)損失。
對(duì)于賠償數(shù)額的規(guī)定，《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。博客上引用他人的文章會(huì)對(duì)權(quán)利人造成多大的損害，侵權(quán)人又能獲得多少違法所得？一篇博文，一段文字，很難說(shuō)。當(dāng)事人一般也難以提供證據(jù)的支持。
因此，判多判少應(yīng)考慮這樣一些因素：
私人博客，對(duì)已發(fā)表作品的使用一般都是善意的，大多數(shù)情況都是為了充實(shí)博客的內(nèi)容。如果科以太重的責(zé)任，恐怕眾多的博客使用者難以接受，也會(huì)對(duì)他們創(chuàng)作博客的積極性造成傷害。博客上每說(shuō)一句話恐怕都將字斟句酌，以防踩了著作權(quán)的雷區(qū)，百花齊放的博客時(shí)代是否會(huì)噤若寒蟬？
再者，我國(guó)的著作權(quán)立法的一些規(guī)定是在國(guó)際社會(huì)的壓力之下產(chǎn)生的，其之于我國(guó)國(guó)情，是超前還是落后，頗有爭(zhēng)議。對(duì)于法官而言，如何謹(jǐn)慎地行使手中的自由裁量權(quán)，在立法和現(xiàn)實(shí)中尋求平衡點(diǎn)將成為司法實(shí)踐中最大的難題。綜合考慮，法律對(duì)博客尤其是私人博客不應(yīng)介入得太嚴(yán)，即使構(gòu)成侵權(quán)，在停止侵權(quán)的情況下，盡可能地降低或減少博主們的賠償責(zé)任。
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