如果企業(yè)通過自己的獨(dú)創(chuàng)而形成的具有美譽(yù)的產(chǎn)品的特有名稱不能受到保護(hù)，變成了公共財(cái)產(chǎn)，人皆可用，對(duì)創(chuàng)造者是不公平的，就會(huì)傷害好品牌、好企業(yè)。
獨(dú)創(chuàng)的美名不能成為公共財(cái)產(chǎn)。不僅反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)“經(jīng)過使用取得顯著特征”的“知名商品的特有名稱”予以保護(hù)，而且商標(biāo)法也為“經(jīng)過使用取得顯著特征”的商品名稱成為注冊(cè)商標(biāo)預(yù)留了通道。
2010年，兩家著名的中藥企業(yè)，為了各自的產(chǎn)品的名稱，經(jīng)歷了內(nèi)容不同卻命運(yùn)相似的官司：
生產(chǎn)“頸復(fù)康顆粒”的承德頸復(fù)康藥業(yè)公司，為了別人侵犯自己產(chǎn)品名稱“頸復(fù)康”的事，從承德市中級(jí)法院打到河北省高級(jí)法院，終于打贏了官司；生產(chǎn)“骨通貼膏”的桂林天和藥業(yè)公司，為了把自己的產(chǎn)品的名稱“骨通”申請(qǐng)成注冊(cè)商標(biāo)，起訴國(guó)家工商行政管理總局的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，官司從北京市一中院打到北京市高級(jí)法院，終于如愿以償?shù)匕炎约旱漠a(chǎn)品的名稱“骨通”變成了注冊(cè)商標(biāo)，成為首個(gè)中藥名稱通過司法程序獲得商標(biāo)注冊(cè)的案例。
兩家中藥企業(yè)都是為了一件東西而拼搏，就是自己所創(chuàng)造的產(chǎn)品名稱以及名稱中所蘊(yùn)含的自己的無(wú)形財(cái)富。承德頸復(fù)康藥業(yè)公司是同正在侵犯自己的產(chǎn)品名稱的人而拼搏。桂林天和藥業(yè)公司則是為了把自己的產(chǎn)品名稱變成注冊(cè)商標(biāo)而拼搏，是為了今后能更好地防范他人的侵權(quán)，而這之前的10多年，桂林天和藥業(yè)公司已經(jīng)多次遭受他人仿冒“骨通貼膏”的經(jīng)歷了。
“要把我們知名產(chǎn)品的名稱申請(qǐng)成商標(biāo)”
桂林天和藥業(yè)公司(全稱為桂林天和藥業(yè)股份有限公司)于1995年研發(fā)成功天和牌“骨通貼膏”產(chǎn)品后推向市場(chǎng)，這是市場(chǎng)上首次將“骨通”二字作為商品名稱使用。在年銷售額突破一億二千萬(wàn)元大關(guān)后，遂成為國(guó)內(nèi)骨病藥品三強(qiáng)之一，先后被國(guó)家科委等五部委認(rèn)定為“國(guó)家重點(diǎn)新產(chǎn)品”、國(guó)家藥監(jiān)局認(rèn)定為“國(guó)藥”和“國(guó)家中藥保護(hù)品種”、廣西自治區(qū)政府認(rèn)定為“名牌產(chǎn)品”。截止到2006年底，天和藥業(yè)公司共投入2億多元人民幣培育宣傳天和牌“骨通貼膏”這一獨(dú)創(chuàng)的品名及產(chǎn)品。
但與此同時(shí)，藥品市場(chǎng)中也不斷地出現(xiàn)了對(duì)“骨通貼膏”的仿冒侵權(quán)行為，“骨通貼膏”有了名，就有人來(lái)占便宜、搭便車。10多年來(lái)，針對(duì)“骨通貼膏”的侵權(quán)事件一直就沒有斷過，經(jīng)工商部門、藥監(jiān)部門查處并處罰的就有十多次，法院判決侵權(quán)的有四次。
天和藥業(yè)公司在苦于調(diào)查、取證、舉報(bào)、起訴侵權(quán)行為的過程中，深感要想更好、更有效地保護(hù)自己的知名商品“骨通貼膏”的特有名稱，就要把“骨通”二字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。
天和藥業(yè)公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)總監(jiān)李志偉說：“我們每次去工商局舉報(bào)、去法院起訴，是把‘骨通’作為知名商品的特有名稱來(lái)要求保護(hù)的，依據(jù)的是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。每次都要收集、提交大量的證據(jù)材料，工商局、法院每次都要作全面、綜合、較長(zhǎng)時(shí)間的分析才能作出‘骨通’是知名商品的特有名稱的認(rèn)定并給予保護(hù)。但每次都只是個(gè)案的認(rèn)定和保護(hù)，以后還要再一次次地這么做，非常辛苦，耗費(fèi)了企業(yè)大量的時(shí)間、精力、費(fèi)用�！�
“要把我們知名產(chǎn)品的名稱申請(qǐng)成商標(biāo)�！崩钪緜フf，“如果把我們知名產(chǎn)品的名稱注冊(cè)成商標(biāo)，按商標(biāo)法來(lái)保護(hù)，就好多了。因?yàn)樽?cè)商標(biāo)是由國(guó)家授權(quán)的、享受專有保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有長(zhǎng)期的穩(wěn)定性和巨大的名聲效應(yīng)，在工商局、法院的審理、保護(hù)上也更容易、快捷。而且，這樣就把企業(yè)在產(chǎn)品名稱上形成的美譽(yù)等無(wú)形財(cái)富都凝聚到商標(biāo)上，形成寶貴的無(wú)形資產(chǎn)，企業(yè)就可以放心地投入力量、資金去做大自己的品牌了，使企業(yè)有持續(xù)發(fā)展的動(dòng)力�！�
把企業(yè)已經(jīng)做靚的產(chǎn)品名稱變成注冊(cè)商標(biāo)，是知名商品應(yīng)該修成的正果�！邦i復(fù)康顆�！钡男量嗑S權(quán)的經(jīng)歷，也同樣揭示了“頸復(fù)康”沒有取得受商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)權(quán)，而只能作為“知名商品的特有名稱”來(lái)靠反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的麻煩。
產(chǎn)品名稱變成注冊(cè)商標(biāo)談何容易
然而，想把產(chǎn)品名稱變成注冊(cè)商標(biāo)又談何容易。
《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：
“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；(三)缺乏顯著特征的。”
“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)�！�
商標(biāo)法在第十一條第一款規(guī)定，商品的通用名稱、表示商品的功能和用途的標(biāo)志、缺乏顯著性特征的標(biāo)志，不能成為注冊(cè)商標(biāo)。因此，中藥領(lǐng)域的不少知名品牌都有上述禁止特征的嫌疑，如“腦心通”、“溫胃舒”等，也包括“頸復(fù)康”、“骨通”。
但是，第十一條第二款又規(guī)定，這些標(biāo)志如果在長(zhǎng)期的使用過程中取得了顯著性的特征、能與其他同類商品區(qū)分出來(lái)、能為相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別了，就可以作為商標(biāo)注冊(cè)。
這樣，“骨通”在法律上是有可能成為商標(biāo)的，可以按法律制度設(shè)計(jì)所給的機(jī)會(huì)去爭(zhēng)取�？蛇@一爭(zhēng)取權(quán)利的路，天和藥業(yè)公司一下就走了坎坷的6年。
“骨通”申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的6年坎坷
2004年12月，天和藥業(yè)公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“骨通”商標(biāo)。
等了三年，2007年10月，商標(biāo)局卻作出了《商標(biāo)駁回通知書》，駁回天和藥業(yè)公司的申請(qǐng)，理由是：根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，“該標(biāo)志僅僅直接表示了指定商品的功能特點(diǎn)”。
天和藥業(yè)公司被商標(biāo)局駁回申請(qǐng)后，依據(jù)商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，又向國(guó)家工商行政管理總局的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，認(rèn)為：雖然“骨通”二字表示了指定商品的功能特點(diǎn)，但經(jīng)過使用具有了極高的知名度，從而具有了顯著性，符合《商標(biāo)法》第十一條第二款可以作為商標(biāo)注冊(cè)之規(guī)定。
又過了兩年，2009年7月，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出駁回復(fù)審的決定，理由是：“骨通”二字在其指定的人用藥品等商品上使用，僅僅是對(duì)商品的功能、用途等特點(diǎn)的描述，缺乏注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的顯著性；而且“骨通貼膏”已構(gòu)成該類藥品的通用名稱；此外，申請(qǐng)人所提供的材料只能證明“骨通貼膏”商品上的“天和”商標(biāo)具有知名性，而不是“骨通”經(jīng)過使用獲得了顯著性。
2009年8月，天和藥業(yè)公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回復(fù)審的行為，依據(jù)商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院依法撤銷被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作出的這一決定。
天和藥業(yè)公司提出的理由是：
1、“骨通”作為特定商品名稱，一直與注冊(cè)的“天和”商標(biāo)聯(lián)合使用，通過原告的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)，“天和骨通”在貼膏藥品上具有了較高的知名度，成為消費(fèi)者識(shí)別原告貼膏藥品的標(biāo)志。有關(guān)部門對(duì)眾多廠家仿冒原告“骨通”貼膏商品特有的名稱和包裝、裝潢的侵權(quán)行為的查處也反映了這點(diǎn)。“骨通”已成為原告知名商品的特有名稱，并取得了區(qū)別其他貼膏藥品的顯著特征，具備了作為商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。
2、“骨通”是一個(gè)臆造的詞匯，它既不是醫(yī)學(xué)和藥學(xué)上的專業(yè)詞匯，也不是民俗意義上的詞匯。“骨通”不是直接表示商品的功能特點(diǎn)。
3、商標(biāo)法意義上的通用名稱與藥品管理法中的新藥的“通用名稱”的含義并不相同。按我國(guó)藥政管理的要求，中藥的新藥名稱是一藥一方一名，因此中藥名稱與西藥不同，沒有商品名稱。所以，藥品管理法中的新藥的“通用名稱”，屬于新藥的權(quán)利人所享有的獨(dú)占權(quán)，不是商標(biāo)法意義上的通用名稱�！肮峭ā辈皇巧虡�(biāo)法第十一條所禁用的通用名稱。天和藥業(yè)公司已在同為WTO成員的港、臺(tái)地區(qū)申請(qǐng)“骨通”商標(biāo)注冊(cè)，并順利獲得注冊(cè)，說明港、臺(tái)相關(guān)部門理解中藥命名的實(shí)際情況。
4、“骨通”在2008年12月已被南寧市中級(jí)人民法院以司法認(rèn)定的方式認(rèn)定為具有識(shí)別商品來(lái)源特征的知名商品特有名稱。
5、被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在“骨通”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中增加認(rèn)定“骨通貼膏”屬通用名稱，卻沒有給天和藥業(yè)公司陳述意見的機(jī)會(huì)，違反了《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第二十七條的規(guī)定，屬于程序違法。
2009年12月，北京市一中院經(jīng)審理作出一審判決，撤銷國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作的駁回“骨通”商標(biāo)申請(qǐng)的復(fù)審決定。理由是：1、原告天和藥業(yè)公司提交的相應(yīng)證據(jù)，可以證明“骨通”商標(biāo)為天和藥業(yè)公司所獨(dú)創(chuàng)并經(jīng)天和藥業(yè)公司廣泛使用，具有特別顯著特征，便于識(shí)別。2、被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交的證據(jù)不足以認(rèn)定“骨通貼膏”已構(gòu)成該類藥品的通用名稱。3、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定認(rèn)為“骨通”在指定的人用藥品等商品上使用，僅僅是對(duì)商品的功能、用途等特點(diǎn)的描述，缺乏注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，不易起到區(qū)分商品來(lái)源的作用的理由，也缺乏證據(jù)支持。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)此判決不服，向北京市高級(jí)人民法院上訴。
2010年5月，北京高院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。理由是：1、“骨通”已經(jīng)成為知名商品的特有名稱，能夠起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，具有顯著性，應(yīng)予注冊(cè)。2、至于“骨通”是否屬于藥品通用名稱的問題，因商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作決定中的法律依據(jù)并不涉及通用名稱，故我院不予置評(píng)。
北京高院作出終審判決后，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)判決重新審理了“骨通”商標(biāo)的復(fù)審，并決定：對(duì)“骨通”商標(biāo)予以初步審定，移交商標(biāo)局辦理相關(guān)事宜。
2010年7月，商標(biāo)局發(fā)出“骨通”商標(biāo)通過初審的初審公告。2010年10月，商標(biāo)局頒發(fā)了“骨通”商標(biāo)注冊(cè)證。
“骨通”，經(jīng)過天和藥業(yè)公司15年在技術(shù)、生產(chǎn)、市場(chǎng)上的努力，成為“知名商品的特有名稱”，又經(jīng)過6年在法律程序中的努力，終于修成正果，成為受商標(biāo)法保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)。
獨(dú)創(chuàng)的美名不能成為公共財(cái)產(chǎn)
“骨通”成了首個(gè)通過司法程序獲得注冊(cè)商標(biāo)的中藥名稱。此案中有許多啟示價(jià)值：
作為企業(yè)的桂林天和藥業(yè)公司，為了爭(zhēng)取自己多年創(chuàng)造的無(wú)形資產(chǎn)能獲得應(yīng)得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，從國(guó)家行政部門追索到司法部門，窮盡法律賦予的權(quán)利，這種為了正當(dāng)?shù)臋?quán)利而奮斗的精神值得贊賞。
而企業(yè)的這種努力得以成功，也從一個(gè)側(cè)面揭示了WTO促進(jìn)中國(guó)法律制度進(jìn)步的積極意義，如果不是根據(jù)WTO要求的司法最終確權(quán)的原則，商標(biāo)法做出了相應(yīng)的修改，天和藥業(yè)公司就沒有通過司法程序改變行政部門的不予注冊(cè)的決定的機(jī)會(huì)。
但是，此案最根本的一個(gè)啟示和意義，還是在于一個(gè)更廣的意義上，即我們的法律規(guī)定在設(shè)計(jì)上的理念：獨(dú)創(chuàng)的美名不能成為公共財(cái)產(chǎn)。不僅反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)“經(jīng)過使用取得顯著特征”的“知名商品的特有名稱”予以保護(hù)，而且商標(biāo)法也為“經(jīng)過使用取得顯著特征”的商品名稱成為注冊(cè)商標(biāo)預(yù)留了通道。
現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)都是通過產(chǎn)品名稱的方式積累起來(lái)的，保護(hù)企業(yè)通過自己的獨(dú)創(chuàng)而形成的美名，是對(duì)創(chuàng)造者的勞動(dòng)和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。如果企業(yè)通過自己的獨(dú)創(chuàng)而形成的具有美譽(yù)的特有名稱不能受到保護(hù)，變成了公共財(cái)產(chǎn)，人皆可用，對(duì)創(chuàng)造者是不公平的，就會(huì)傷害好品牌、好企業(yè)。獨(dú)創(chuàng)的美名不能成為公共財(cái)產(chǎn)，這個(gè)理念中蘊(yùn)含的是對(duì)創(chuàng)造的鼓勵(lì)、保護(hù)，對(duì)社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展的期許。