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　　融資融券業(yè)務(wù)經(jīng)過一年多的試點轉(zhuǎn)為了常規(guī)。這意味著市場上將有更多投資者、更多資金參與交易，這自然也對完善與之配套的市場制度體系提出了新要求。
　　縱觀各國，為確保兩融業(yè)務(wù)的經(jīng)營風(fēng)險始終處于可控范圍內(nèi)，立法中均設(shè)計了復(fù)雜的擔保機制，將投資者的信用違約風(fēng)險降至最低。我國構(gòu)建了增強兩融交易信用度的制度設(shè)計，明確證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內(nèi)的證券及客戶信用交易擔保資金賬戶內(nèi)的資金，作為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權(quán)的信托財產(chǎn)。這個設(shè)計被視作有效控制證券公司經(jīng)營兩融業(yè)務(wù)風(fēng)險的重要保障，作為重要的制度創(chuàng)新，也有別于傳統(tǒng)擔保規(guī)則。然而，在融資融券成為常規(guī)業(yè)務(wù)后，筆者以為，亟待進一步明確上述 “擔�！敝贫仍O(shè)計的法律性質(zhì)，及當事人間的法律關(guān)系。
　　證券監(jiān)管部門及學(xué)者曾提出諸如讓與擔保等非典型擔保，又稱為功能性擔保的制度構(gòu)想。但這樣的思路不得不面對“讓與擔保”規(guī)定上法律規(guī)范缺失的困境。我國目前包括《物權(quán)法》、《擔保法》在內(nèi)的法律規(guī)范，對讓與擔保均缺乏明確規(guī)定，那么，在“物權(quán)法定原則”的背景之下，作為融資融券業(yè)務(wù)重要制度保障的擔保規(guī)則能否有效防范并化解投資者的信用風(fēng)險及券商的運營風(fēng)險，證券公司及投資者在兩融業(yè)務(wù)的擔保關(guān)系中各自權(quán)利義務(wù)如何確定，都有待進一步推敲。
　　目前急需破解的難題是，尋求在“物權(quán)法定原則”之外得到立法認可，以及完善我國的擔保制度體系。在起草《物權(quán)法》時，是否規(guī)定讓與擔保曾引發(fā)激烈爭論。占上風(fēng)的反對者的主張是，讓與擔保違反了物權(quán)法定原則以及物權(quán)法中禁止流質(zhì)和流抵押的規(guī)定，因而不應(yīng)作為典型的物權(quán)擔保規(guī)定在《物權(quán)法》中。一直以來，物權(quán)法定原則因在法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟安全等方面具有正當性而被看作是大陸法系國家物權(quán)立法的基本原則，并在我國物權(quán)立法時得以嚴格奉行。但值得關(guān)注的是，物權(quán)法定原則在確保法律邏輯嚴謹、內(nèi)容完備的同時，也造就了物權(quán)法體系的閉合。這不僅阻礙了物權(quán)擔保體系在實踐中與時俱進的充實、完備，也在一定程度上成了金融創(chuàng)新難以逾越的障礙。
　　近年來的實踐表明，經(jīng)濟生活的迅猛發(fā)展不斷提出完善物權(quán)擔保立法，尤其是增加擔保類型的需求。在此趨勢下，基于合同及所有權(quán)產(chǎn)生的以擔保債權(quán)履行為目的的“奇妙結(jié)合”——功能性擔保在商業(yè)實踐中廣為應(yīng)用。作為應(yīng)用最為廣泛的功能性擔保，讓與擔保被視為是大陸法系國家在沿襲羅馬法信托行為的基礎(chǔ)上，吸收了日爾曼法相關(guān)內(nèi)容，經(jīng)由判例逐漸形成的非典型擔保。今天，讓與擔保正在逐漸引起實務(wù)界，尤其是金融領(lǐng)域的廣泛關(guān)注。
　　考察各國立法例，對讓與擔保的立場主要有兩種：其一為原本立法中有關(guān)擔保物權(quán)的規(guī)定不甚完善的國家贊同讓與擔保，如德國；另一則是原本規(guī)定了完備的擔保物權(quán)的立法的國家對待讓與擔保的態(tài)度較為曖昧，有的甚至完全禁止，如荷蘭、瑞士。在歐盟，隨著一體化進程的深入，私法尤其是確保商品、金融服務(wù)跨境流動的擔保財產(chǎn)立法的趨同趨勢在顯著加強，讓與擔保也在成員國內(nèi)獲得廣泛認可。即使在被部分固守物權(quán)法定原則的“原教旨主義者”奉為原則發(fā)祥地的德國，也早在1904年和1906年于民法典之外以帝國法院判決的形式確認了讓與擔保的有效性。所以，讓與擔保這一經(jīng)由大陸法系判例發(fā)展起來的非典型擔保，進入制度設(shè)計者的視野，并成為解決融資擔保困境的重要法律工具。加之，讓與擔保的標的既能是證券也能為資金，擔保設(shè)立較簡便，廣受歡迎。
　　事實上，包括融資融券在內(nèi)的金融創(chuàng)新，因采取集中化、電子化的交易方式而使其風(fēng)險呈現(xiàn)多元化特征。此外，投資者的金融財產(chǎn)表現(xiàn)為記載于相關(guān)證券賬戶內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，因而在于此財產(chǎn)上設(shè)定的擔保在權(quán)利實現(xiàn)等方面，均與傳統(tǒng)法中于動產(chǎn)、不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保存在較大差異。這加劇了兩融交易中擔保規(guī)定與目前法律銜接的難度。在兩融轉(zhuǎn)為常規(guī)業(yè)務(wù)后，如何使擔保規(guī)則“名正言順”，成了完善我國當前擔保法律體系不能回避的關(guān)鍵問題，同時，也是明確兩融法律關(guān)系當事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效控制證券公司經(jīng)營風(fēng)險的重要前提。
　　法律是經(jīng)濟社會發(fā)展的產(chǎn)物，理當反映經(jīng)濟社會的實踐與需求。一個健康、運作規(guī)范的資本市場，在其規(guī)模不斷壯大的過程中，所承載的信用市場的特點會愈發(fā)突出，既然在資本市場的商業(yè)實踐中，已凸顯了引入讓與擔保，豐富擔保制度體系的迫切需求，筆者以為，前述將讓與擔保引入立法的障礙的物權(quán)法定原則等“難題”，應(yīng)該不至于成為將其排斥在立法之外的“正當理由”。
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