今年四月中旬，3Q之戰(zhàn)又以雙方互相提起的兩起訴訟的方式，重新回到了公眾的視野，高昂的索賠金額及奇虎方面流出的起訴書文本，使其話題性一點兒也不輸給一年半之前雙方的“悲壯”宣言。
無論怎樣，這兩項訴訟使法律得到一個對3Q之戰(zhàn)進行梳理的機會。無論結(jié)果如何，3Q的高調(diào)訴訟都會推動反壟斷法和反不正當競爭法在中國產(chǎn)業(yè)界及公眾中的教育及普及。
奇虎與騰訊的兩項訴訟，使法律得到一個對3Q之戰(zhàn)進行梳理的機會。圖為4月18日參加奇虎訴騰訊一案庭審的人員在庭審后走出廣東省高院。記者
盧漢欣 攝 |
2011年9月14日，北京市二中院針對騰訊與包括奇虎在內(nèi)三家公司之間就隱私保護器的上訴作出終審判決，奇虎等三家公司的上訴遭駁回并須停止發(fā)行使用360隱私保護器。
該案針對的是奇虎于2010年9月27日推出的“360隱私保護器”。奇虎推出360隱私保護器，宣稱是為了保護用戶隱私，對相關軟件掃描用戶電腦軟件的情形進行監(jiān)控。但非常有意思的是，360隱私保護器的最先版本只針對QQ軟件進行監(jiān)測，其監(jiān)測檢驗方式僅僅針對文件名及數(shù)字簽名。
無論是原審法院還是上訴法院均沒有否定360隱私保護器所宣稱保護用戶隱私的合理性。北京市二中院認為，雖然360隱私保護器對QQ軟件具有一定的針對性，但“只要該款軟件設計合理、表達恰當，且不存在違反誠實信用等公認商業(yè)道德的情況，都應為法律所允許”。
這樣，案件的焦點在于：360隱私保護器對QQ軟件的檢測和警示是否真實、客觀、不存在誤導性。北京市二中院認為，奇虎并沒有充分的證據(jù)證明QQ軟件的確掃描了含有隱私數(shù)據(jù)的信息，因此，奇虎通過360隱私保護器對用戶使用QQ軟件所作的檢測結(jié)果警示缺乏客觀公正性，足以誤導用戶�；诖耍本┦卸性褐С至吮本┦谐枀^(qū)法院于2011年4月26日作出的判決，駁回了奇虎的上訴。
針對360隱私保護器的判決依據(jù)是《反不正當競爭法》。朝陽區(qū)法院認為，騰訊與360的業(yè)務范圍重合，并擁有同等的客戶群，而奇虎在本案中的行為構(gòu)成了對騰訊的商業(yè)詆毀，減損了騰訊的競爭優(yōu)勢，所以使用《反不正當競爭法》的有關規(guī)定。北京二中院則認為，騰訊和奇虎都具有相同的經(jīng)營模式：雙方都通過免費的基礎網(wǎng)絡服務鎖定用戶，然后通過增值及廣告推介的手段獲取利潤；此時，雖然騰訊和奇虎主營免費網(wǎng)絡服務市場并不一致，但網(wǎng)絡服務范圍和用戶群體存在交叉甚至重合，并且在廣告服務市場存在競爭；因此，騰訊和奇虎在網(wǎng)絡服務范圍、用戶市場及廣告市場中間存在競爭利益，雙方是競爭關系。基于此，二中院維持了朝陽區(qū)法院的判決。
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“扣扣保鏢”的不正當競爭性質(zhì)應該比較清楚 |
2010年10月29日，奇虎發(fā)布一款名為“扣扣保鏢”的安全工具。該工具的功能之一是可以對騰訊即時聊天工具QQ予以過濾的軟件�？劭郾ｇS可以過濾聊天窗口廣告，過濾QQ迷你首頁廣告，過濾QQ公告廣告，過濾右下角新聞卡片廣告及手機生活面板廣告，并且屏蔽“騰訊搜搜”插件。
QQ即時聊天工具是騰訊免費提供給互聯(lián)網(wǎng)用戶進行及時溝通的互聯(lián)網(wǎng)應用軟件。用戶免費拿到QQ軟件的許可，而騰訊通過在QQ界面向用戶推出廣告以賺取利潤。這種商業(yè)模式脫胎于免費電視的盈利模式。如果有人在免費電視播出節(jié)目的時候屏蔽節(jié)目中的插播廣告，無異于破壞整個免費電視的產(chǎn)業(yè)鏈，從而使得電視經(jīng)營者不得不轉(zhuǎn)向收費模式�？劭郾ｇS屏蔽和過濾QQ廣告的行為，實際上是打斷了互聯(lián)網(wǎng)免費服務經(jīng)營模式中免費軟件許可的產(chǎn)業(yè)鏈，可能使得騰訊提供免費通訊軟件經(jīng)營模式無法繼續(xù)進行下去。
根據(jù)騰訊于2012年3月14日發(fā)布的《騰訊2011年第四季度及全年業(yè)績》，騰訊2011年全年總收入為人民幣284.961億元，而其廣告收入為人民幣19.922億元，約占騰訊全年總收入的7%。
根據(jù)奇虎于2012年4月19日向美國證券委員會報送的F-20申報表的說明，在截止于2011年12月31日的連續(xù)三年中，奇虎通過在線廣告取得的收入分別占其2009、2010及2011年全年收入的43.1%、67.3%及73.3%。奇虎承認，如果不能吸引足夠的廣告客戶，其業(yè)務、營運業(yè)績及成長前景都會受到重大打擊。
可以看出，奇虎自身就是一家嚴重依賴廣告業(yè)務來提供免費互聯(lián)網(wǎng)殺毒服務的互聯(lián)網(wǎng)公司，其設計的扣扣保鏢明確針對騰訊的QQ而來，周鴻祎在公開信中聲稱：“扣扣保鏢體現(xiàn)的就是互聯(lián)網(wǎng)的精神，讓用戶越來越自由。但我沒想到用戶對QQ廣告這么反感，全都過濾掉了�！苯柚劭郾ｇS，用戶可以輕易地對騰訊廣告進行屏蔽，對此，周鴻祎也在其公開信中承認：“……對騰訊的商業(yè)模式是個沖擊，騰訊靠QQ就賺不了這么多錢了……”
騰訊此次起訴奇虎借助扣扣保鏢進行不正當競爭，索賠1.25億元人民幣。騰訊通過QQ管家也在為QQ用戶提供一定的互聯(lián)網(wǎng)安全服務，騰訊和360同時在互聯(lián)網(wǎng)安全市場上又是競爭對手。在這個意義上，360推出的扣扣保鏢構(gòu)成對其競爭對手騰訊合法經(jīng)營的妨礙。雖然目前無從查看騰訊起訴書全文，但是，由以上分析看出，扣扣保鏢的確存在不正當競爭的問題。這是騰訊在對360隱私保護器的訴求取得法律支持后，進行的另一項司法嘗試。
《反不正當競爭法》第二章對反不正當行為進行了列舉，沒有發(fā)現(xiàn)可以適用扣扣保鏢這種行為的具體條款。但是，對于沒被第二章列舉的情形，《反不正當競爭法》第二條總括性的規(guī)定可以被看做是另一種兜底條款。仔細研究北京一中院關于上海漢濤公司(大眾點評網(wǎng))與北京愛幫公司(愛幫網(wǎng))之間關于北京愛幫公司不正當競爭的判決，可以發(fā)現(xiàn)，北京一中院充分解釋了《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定自愿、公平、誠實信用原則，認為愛幫網(wǎng)通過技術手段在其網(wǎng)頁上展示大眾點評網(wǎng)的用戶評論，違反公平原則和誠實信用原則，違反公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。
中國市場發(fā)展、變化，與《反不正當競爭法》通過之時的二十世紀九十年代初期可以說是完全不同的兩個時代。此時，法院面臨兩個選擇：如果法院愿意基于《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，自信地對面對經(jīng)濟——尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，即使《反不正當競爭法》沒有在第二章“反不正當競爭行為”中進行具體規(guī)定，也可以在案件所涉議題進行具體分析的前提下將第二條適用于相關案件，對不當競爭的受害方予以救濟；另一個選擇就是：嚴守《反不正當競爭法》第二章的規(guī)定，對于并不能被其涵蓋的行為，坐等人大修法將其納入。
在我國經(jīng)濟快速發(fā)展、新經(jīng)濟模式層出不窮的今天，在法律條款允許的范圍內(nèi)靈活適用法律，為了對權(quán)利人予以保護，為了維護新的合法營業(yè)模式，第一種選擇也許是法院需要繼續(xù)掌握并實施的。
提起3Q大戰(zhàn)，印象最深的，還是騰訊于2010年11月3日做出的那個“艱難的決定”。用戶被迫在騰訊QQ產(chǎn)品與奇虎360產(chǎn)品中間進行二選一�；ヂ�(lián)網(wǎng)世界震動了。實際上，從發(fā)布扣扣保鏢開始，一場大家可以看看的玩笑就已經(jīng)發(fā)展到了刀光劍影的血拼。
從奇虎流出的起訴書中可以看到，奇虎認為騰訊的二選一行為是在濫用市場支配地位，是壟斷行為。要確定騰訊的壟斷行為，就需要確定相關市場，然后看相關市場中騰訊的市場支配地位。
所謂市場支配地位，是指騰訊可以不顧消費者和競爭對手的反映而自行其是的權(quán)力。4月18日庭審中，雙方糾纏的重點之一就是對相關市場的確定。從奇虎方面而言，相關市場確定得越小，騰訊在相關市場的份額就越大，而市場份額越大，騰訊就越有可能被推斷為具有市場支配地位。一旦被確定為具有市場支配地位，騰訊的二選一就是《反壟斷法》第17條第四項所認定的濫用市場支配地位的行為，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。從媒體披露的庭審雙方的辯論來看，奇虎希望將相關市場僅僅界定為即時通訊市場，而根據(jù)其援引的數(shù)據(jù)，騰訊在即時通訊市場滲透率極高，超過了90%。但是騰訊則認為，相關市場不單包括即時通訊市場，還包括微博、社交網(wǎng)站在內(nèi)的交流應用。這樣，騰訊的市場份額就大為縮小。
除了市場份額之外，市場進入門檻的高低也會影響到對市場支配地位的判定。如果市場進入門檻低，外部經(jīng)營者可以輕易進入，市場份額高的經(jīng)營者就不敢輕舉妄動。因此，市場進入門檻低的市場里，市場份額高的經(jīng)營者不一定具有市場支配地位。
由此可見，判定市場支配地位是一個非常復雜的問題，需要法院綜合考慮各種因素予以判定。奇虎認為，由于二選一流失了大量用戶，而騰訊也說自己因為“艱難的決定”而使得一批QQ用戶轉(zhuǎn)而選擇MSN等其他軟件。對此，雙方都需要舉出有關證據(jù)支持的數(shù)據(jù)，以說明騰訊到底有無市場支配地位。
另外，在IT領域，在某個市場出現(xiàn)市場份額高的企業(yè)似乎是一種普遍的現(xiàn)象。IT領域的企業(yè)一般都是基于一項突破性的技術或商業(yè)模式取得市場領導地位，而對于技術或商業(yè)模式之中的一些權(quán)利及由此帶來的壟斷地位，知識產(chǎn)權(quán)法或反不正當競爭法都對之予以認可。正是這樣一種安排，使得對所謂“殺手”級的技術和產(chǎn)品進行追逐成為IT產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動力。在2001年美國聯(lián)邦上訴法院否決了地方法院拆分微軟的決定，其根據(jù)之一就是：對于飛速發(fā)展的IT產(chǎn)業(yè)而言，看似壟斷的業(yè)態(tài)僅僅是創(chuàng)新的間隙，競爭的表現(xiàn)就是以一個領導企業(yè)代替另一個，從而推動了整個IT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從IBM到微軟再到蘋果，從瑞星、金山再到360，這個殘酷的歷程似乎都證明了這一觀察的準確性。
從奇虎流出的起訴書來看，中國的反壟斷法在產(chǎn)業(yè)界的普及尚有空間。
首先，基于《反壟斷法》提出壟斷訴訟，卻在某一處將“不正當競爭”項下用“尤其”一詞與“憑借市場支配地位排除、限制競爭的行為”相連，將反壟斷法與反不正當競爭法律制度混同。實際上，反壟斷法事關有無競爭或有無扭曲競爭，而不正當競爭事關在競爭中競爭主體是否遵循了公平、誠信原則及商業(yè)道德，兩者不能混為一談。反壟斷法律制度確保競爭的前提，而不正當競爭法律制度維系著競爭中的基本價值標準。
其次，奇虎這次訴訟金額1.5億元人民幣，在起訴書中卻沒有說明其計算依據(jù)。有意思的是，騰訊對此也緊緊跟隨，在對奇虎的訴訟中索要1.25億人民幣的賠償。在這里，雙方似乎愿意就高昂的索賠金額支付訴訟費用，但愿不是為了噱頭。反壟斷中的民事賠償是一個非常復雜的問題。單從本案而言，在確定騰訊濫用市場支配地位后，奇虎也許尚須證明騰訊施行二選一政策七天后將之停止，奇虎流失的用戶沒有回頭，并也許須解釋其在F-20申報文件中引用自己在中國互聯(lián)網(wǎng)用戶中高達93.8%的滲透率如何受到了騰訊“艱難決定”的影響。因此，即使有騰訊壟斷行為存在，完成這兩點，證明其確實受到損害，對于奇虎而言，并不是一項很輕松的任務。
從3Q大戰(zhàn)的發(fā)展看來，騰訊的二選一政策是基于奇虎推出的扣扣保鏢。對此，奇虎心知肚明。在起訴書中，奇虎指出，即使扣扣保鏢的確侵害了騰訊的合法權(quán)益，騰訊完全可以采取其他針對扣扣保鏢本身的技術手段及其他措施，而不是讓QQ用戶拒絕使用奇虎360與扣扣保鏢無關的系列產(chǎn)品。也就是說，即使騰訊“艱難的決定”是為了保護自己的合法權(quán)益，但超出了必要的限度，屬于“防衛(wèi)過當”，如果構(gòu)成濫用市場支配地位，騰訊就從對不正當競爭行為的反擊的行動轉(zhuǎn)化成了濫用市場支配地位的壟斷行為。
在從法律上確定雙方行為性質(zhì)的意義上，無論結(jié)果如何，3Q的高調(diào)訴訟都會推動反壟斷法和反不正當競爭法在中國產(chǎn)業(yè)界及公眾中的教育及普及。