十八屆三中全會提出了土地改革的大目標和總原則，這就是土地的主人有權對土地的用途做主。這條正確原則的一個直接推論，就是應當承認已經建成的小產權房的合法地位，或者，在補辦一定的手續(xù)之后，應當使之進入法律的框架之內。然而，近日，有多位重要人物發(fā)聲，言之鑿鑿地說，小產權房是違法的。這些人的總觀點是，小產權房必須主要作為一種違法行為的后果予以看待和處理。筆者非常支持嚴格執(zhí)法，但是，我認為這些人士所表達的觀點中包含著嚴重錯誤的法律觀念;這種錯誤向來有之，因而很有必要予以指出。
從表面上看，小產權房的確與現(xiàn)有的法律相抵觸，可是，在法律之上，還有自然的、駐在每個人心中的不成文的“法律”，也就是公平正義的觀念;此外，還有憲法以及其他基本的法律。成文的、低級別的、行政性的法規(guī)有可能與自然法以及高級別法律相沖突，這樣一來，就產生了司法審查的問題。
在法治程度較高的國家，都有比較正式的司法審查制度。我國的司法審查制度正處于醞釀之中，因此目前還難以用于對不當法律的后果進行及時的補救;但是，改革開放的偉大實踐在人們的心中樹立起了另一個規(guī)則，這就是：現(xiàn)有法律的合法性本身是可以懷疑的，現(xiàn)有的法律在原則上也是有待于改進的。因此，當現(xiàn)行法律與具體的實踐相沖突時，我們并不是簡單地要求嚴格執(zhí)法，我們應當保持一種審慎權衡的態(tài)度。根據(jù)權衡的結果，國家既可以選擇維持執(zhí)行現(xiàn)有的法律，也可以選擇修改法律，使之與新的實踐相適應。這是一條并未明確表達出來的規(guī)則，但是，在過去數(shù)十年中，這條規(guī)則已經通過眾多的案例含蓄地表達出來了。通過對它的運用，大體上也可以實現(xiàn)類似于司法審查的效果。筆者認為，對于處于快速變革之中的中國來說，明確提出和運用這條規(guī)則來處理法律更新所帶來的問題是非常必要的。
上述理論也可以用來解答有關小產權房的法律問題。在過去這些年中，圍繞土地與房產所執(zhí)行的一系列法規(guī)與政策，在許多方面都是不恰當?shù)�。這些法規(guī)與政策，既違背了基本的、人人都同意的公平正義原則，也違背了基本的經濟合理性。正是因為這個原因，十八屆三中全會才提出，要對土地制度進行改革。執(zhí)政黨的文件還不是國家法律，但是，我們可以合理地預計，它即將轉化為國家法律;這就是說，按照這種非正式表達的公共意志，或者遵照這一文件的精神實質，小產權房應已不屬于違法現(xiàn)象之列了。
有人說，小產權房的建造者是在明知違法的情況下來實施其行為的，如果我們現(xiàn)在追認它的合法性，那么，以后誰還會遵守法律呢?這個邏輯貌似有理，但它并不正確。按照司法審查制的原則，被宣布為違憲因而必須予以撤消的法律，并不是在被撤消的時候才失去其效力的，而是在它生成之初就沒有效力。比照這個理論，我們同樣可以認為，有關禁止小產權房的法律與規(guī)章，在它頒布之日就存在效力上的不足，因此也就不能說小產權房的建造者知法犯法;或者，即使不能完全取消此類法律的效力，但是，至少可以推知，新的文件暗含著對于(其后果延續(xù)至今的)此類“違法行為”的責任給予斟酌的意思。
為什么要作上述理解?其中的道理還可以從反面來進行闡述。假如我們規(guī)定，那些違背自然法和憲法的法律法規(guī)，只有在它們被宣布為違憲之后才失去效力的話，那么，對于那些多年積存下來的、懸而未決的案件的處理，就會立即陷入自相矛盾的境地。人們將會發(fā)現(xiàn)，對于情節(jié)相似的案件，法院幾乎在同時作出了截然相反的判決。這是群眾的情緒所難以接受的。法律被宣布為違憲和不當，而同時卻依據(jù)它來懲處那些違反該法律的人，情理上都是說不通的。
一種法律體系，應當允許甚至鼓勵人們來質疑它自身，這樣才能使之得到不斷完善和鞏固。尤其是在像我國這樣一個法治基礎比較薄弱、行政機關權力過大的國家，實行這樣的規(guī)則尤其必要。公民質疑某項法律，是一種風險投資。大部分這樣的質疑都是無果的;也就是說，它通常不會導致某項法律的修改，違法者依然受到了懲罰。然而，同時應當允許某些質疑取得成功。想想看，行政部門今天要我們這樣做，明天要我們那樣做，假如全體社會成員都必須無條件地服從它，即使該命令被撤消也要受到懲處，那么社會的矛盾將會激化到何種地步?行政機關又怎會小心行事?最終的結果必定是法律權威的喪失和法治體系的崩壞。在相當大的程度上，法律的修改與改革的發(fā)生正是由那些質疑法律的少數(shù)人所推動的;社會大眾從這種質疑中獲益，卻不讓質疑者自身獲益，這也是不公平的。
有人認為使小產權房合法化，對于那些未曾購買小產權房、而去購買高價商品房的人不公平，這是對于公平原則的誤用。一部分人由于不當?shù)姆啥馐芰藫p失，卻要求另一些未曾遭受損失的人也要遭受同樣的損失，這是不合理的。恰恰相反，由于這些未曾遭受損失的人的努力，那些遭受損失的人們今后可以不再遭受損失了。
以建筑安全性為理由強行拆除小產權房的做法有找借口之嫌，這種執(zhí)法是粗暴的。政府疏于執(zhí)法在先，致使小產權房成為既成事實。強行拆除小產權房，就是讓房主自行承擔這種過失，政府方面則一點兒責任也不承擔。危險的高層建筑的確應當拆除，但是，低層的、安全的、以及建設在恰當?shù)攸c的小產權房也要拆除嗎?對此要劃上一個大大的問號。廣大農村和城市的老區(qū)又有多少危房呢?拆除小產權房的人是不是也應當平等地“關照”一下那些房屋呢?
小產權房不可能合乎政府的規(guī)劃。然而，有時候令人最為擔憂的恰恰是政府的不當規(guī)劃。政府都要規(guī)劃什么?是不是土地供應數(shù)量仍然在規(guī)劃之列?規(guī)劃是不是要包括城市生活的每一個方面?如何來制訂規(guī)劃?這些都大有討論的必要。
依法治國，絕不是簡單地、機械地、死板地執(zhí)行業(yè)已成文的法律，更不是把法律凌駕于不言自明的公平正義原則之上。深孚眾望的任志強先生竟然也會在這個問題上犯糊涂，足見法律知識的傳播與法治精神的確立有多么急迫。利益集團已經率先行動起來了。
據(jù)筆者的觀察，許多明明臨時性、過渡性的舉措，卻都以立法的形式固定下來了。這顯然是利益集團所推動的。陳錫文先生說，不能讓建小產權房的人得到好處。我要套用這句話：要運用司法改革的手段，不讓那些掌握立法權力、因而隨意制訂法律來保護自身利益的人得到好處!我還要引用鄧小平先生的話，他說，城鎮(zhèn)居民也可以自己蓋房子(參見《朱镕基講話實錄》第二卷第1頁)。由此可見，在對自然法的理解上，總設計師仍然可以給我們提供教益。