十八屆三中全會釋放出強(qiáng)烈的改革信號，其中，集體土地流轉(zhuǎn)和金融改革是兩項(xiàng)重要內(nèi)容。從改革大勢看，刑法上的非法集資罪名應(yīng)該改革，否則，將會影響金融制度改革。
“非法集資”罪名取消了民間融資空間
非法集資罪名主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。其中，非法吸收公眾存款罪名適用最為普遍，令一些民營企業(yè)家戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。他們常問：“外國有這個(gè)罪名嗎？”外國有類似的罪名，但與中國刑法上的非法吸收公眾存款罪，有本質(zhì)不同。姑且不談歐美傳統(tǒng)的法治國家，這里，以俄羅斯刑法典為例，它也禁止非法吸收公眾存款，但是，它將其與發(fā)放信用卡、現(xiàn)金業(yè)務(wù)以及結(jié)算業(yè)務(wù)等并列，作為“非法從事銀行業(yè)務(wù)罪”的具體表現(xiàn)，所以，非法吸收公眾存款活動是作為一種非法從事銀行業(yè)務(wù)而被界定的。
但我國刑法沒有將吸收存款行為限定在銀行業(yè)意義上的吸收存款，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定此罪的四個(gè)構(gòu)成要件：“(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金�！睆闹锌梢�，只要是向公眾吸收資金的行為，無論用于何處，即使是入股和生產(chǎn)經(jīng)營也構(gòu)成此罪。所以，資金的用途不是關(guān)鍵，公開吸收資金是關(guān)鍵。
這樣，我國刑法實(shí)質(zhì)上禁止所有的公開募集資金的行為，經(jīng)有關(guān)金融監(jiān)管部門許可除外。也可以說，對與銀行吸收存款業(yè)務(wù)具有競爭關(guān)系的吸收資金行為，刑法一概禁止。所以，把“非法吸收公眾存款罪”叫作“非法吸收公眾資金罪”，更為恰當(dāng)。
如果這個(gè)罪名僅僅停留在對資金公募行為的禁止上，還不是最大的問題，可怕的是，司法解釋又通過對“公開”概念的數(shù)量界定，將相當(dāng)比例的私募行為納入其中。它規(guī)定：“個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，或數(shù)額在20萬元以上的，追究刑事責(zé)任；單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，或數(shù)額在100萬元以上，追究刑事責(zé)任�！毙谭▽嫉娜祟^數(shù)的界定要比《證券法》苛刻，《證券法》界定“公開發(fā)行”以發(fā)行對象超過200人為界。司法解釋將很多私募行為囊括其中了。司法解釋唯一明確豁免的集資行為是：在親友與單位內(nèi)部吸收資金。
可見，我國刑法中的非法吸收公眾存款罪走得相當(dāng)遠(yuǎn)，它從禁止非法經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)擴(kuò)大到禁止民間公募式的融資，又從禁止民間公募式融資擴(kuò)大到禁止民間私募式融資，就這樣，徹底取消了民間融資的空間。
實(shí)踐中經(jīng)常引發(fā)政府行為和司法審判的扭曲
當(dāng)然，非法吸收公眾存款罪的存在，其積極意義在于，它以一種奇特的方式保護(hù)了債權(quán)人的利益。因?yàn)槿绻髽I(yè)借債不還，債權(quán)人可舉報(bào)債務(wù)人涉嫌“非法吸收公眾存款罪”。在實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪案件幾乎都是因債務(wù)人舉報(bào)而立案的。立案之后，犯罪嫌疑人必然驚慌失措，主動還款消災(zāi)。可見，非法吸收公眾存款罪名在一定程度上發(fā)揮著民法上的擔(dān)保法的功能，其運(yùn)行機(jī)制之怪異，令人啼笑皆非。
在實(shí)踐中，辦案提成是一些政府部門積極查處非法集資罪的一個(gè)重要?jiǎng)右�，提�?0%至30%不等，這是普遍存在的暗規(guī)則甚至是明規(guī)則，以非法集資罪名為樞紐，形成了一個(gè)隱形的食物鏈。
這種營利動機(jī)嚴(yán)重扭曲了司法公正，一個(gè)普通民間借貸案，可能就被辦成了“非法吸收公眾存款罪”，甚至還能被辦成“集資詐騙罪”。集資詐騙罪適用沒收財(cái)產(chǎn)刑，獲利空間更大。一些地方政府喜歡把案子往大了去做。在法律技術(shù)上，這也不難，只要在非法吸收公眾存款行為的基礎(chǔ)上，證明嫌疑人“以非法占有為目的”，符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條所例舉的七種情形之一即可。除辦案提成外，賤賣犯罪嫌疑人的資產(chǎn)，也是可能發(fā)生的問題。
現(xiàn)行金融制度弊端也是“非法集資”的客觀土壤
之所以有大量的民眾愿意將自己的血汗積蓄投入“非法集資”，主要原因是，銀行存款利率太低。與其坐等貶值，不如冒險(xiǎn)投資。從宏觀層面上講，中國金融制度中的低存款利率也是催生出非法集資的一個(gè)客觀原因。
近十年來蓬勃發(fā)展的影子銀行，為存款找到一條披有合法外衣的投資生路。雖然影子銀行雁過拔毛，但如果沒有影子銀行，估計(jì)影子銀行所吸收的資金應(yīng)有十分之一轉(zhuǎn)化為“非法集資”，即有兩三萬億元，每年的涉案金額就不會是不久前最高人民法院“全國處置非法集資部際聯(lián)席會議”公布的區(qū)區(qū)160億元。
消除非法集資金融刑法證券法都要改革
要消除非法集資的土壤，在宏觀政策上，政府應(yīng)當(dāng)做到：第一、放開存款利率的管制，通過銀行之間的競爭，提高存款利率，從而在通貨膨脹的風(fēng)險(xiǎn)下，保障存款的安全，消除存款人的焦慮，從而消除“非法集資”的根源。第二、建立多層次資本市場，為民營企業(yè)提供更多的融資平臺，合法渠道多了，非法集資自然就少了。
《刑法》如何改革？《刑法》應(yīng)當(dāng)與《證券法》聯(lián)動改革。《證券法》應(yīng)擴(kuò)大“證券”的概念，讓現(xiàn)有的所謂“非法集資”裝入“證券發(fā)行”的概念中，并建立證券發(fā)行注冊制和強(qiáng)制信息披露制度，使“非法集資”合法化。在此基礎(chǔ)上，《刑法》應(yīng)該廢除“非法吸收公眾存款罪”，仿俄羅斯刑法典，將其瘦身裝入“非法從事銀行業(yè)務(wù)罪”中，刑法僅保留“集資詐騙罪”，這應(yīng)是非法集資罪名改革的遠(yuǎn)景。
2008年金融危機(jī)和2009年房地產(chǎn)調(diào)控導(dǎo)致許多民營企業(yè)資金鏈斷裂，進(jìn)而引發(fā)了兩波非法集資的浪潮。最近一輪“非法集資”具有明顯不同的特點(diǎn)，多以私募股權(quán)基金、農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社和網(wǎng)絡(luò)P2P融資平臺等形式出現(xiàn)，其中不乏金融創(chuàng)新之萌芽。是嚴(yán)厲打擊還是合理規(guī)范？應(yīng)該深思和善導(dǎo)。