真正難的并不是不符合上市條件的公司該退不退，而是行政審核制向讓市場(chǎng)在資源配制中起決定性作用的注冊(cè)制的渡讓難，以及行政權(quán)力對(duì)“重融資輕回報(bào)”定位條件下的上市公司保護(hù)機(jī)制難退出。退市制度改革的實(shí)質(zhì)性推進(jìn)不能消極等待《證券法》的修訂，而應(yīng)與推進(jìn)注冊(cè)制改革結(jié)合起來。如果行政權(quán)力能早日按注冊(cè)制改革要求退出，那符合上市條件的企業(yè)還有為了迎合過行政審批關(guān)的需要而造假的必要么?不符合上市條件的公司退市還有什么二話可講么?
對(duì)欺詐發(fā)行重大違法行為和重大信息披露違法實(shí)行強(qiáng)制退市的規(guī)定，剛被市場(chǎng)稱贊為新一輪退市制度改革的“最大亮點(diǎn)”，隨即遭遇新中基連續(xù)六年造假，卻僅被并處以40萬元罰款，對(duì)相關(guān)個(gè)人罰款3萬至30萬元不等的事件。退市制度改革再次重復(fù)“制度向左，處理向右”的矛盾現(xiàn)象。
由于《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實(shí)施上市公司退市制度的若干意見(征求意見稿)》尚在公開征求意見期間，在對(duì)存在欺詐發(fā)行或者重大信息披露違法等重大違法公司實(shí)施強(qiáng)制退市的規(guī)定生效之前，新中基得以避過強(qiáng)制退市的厄運(yùn)，也許并不意外。不過，新中基早在2012年3月就因涉嫌違反證券法律法規(guī)被新疆證監(jiān)局立案調(diào)查，而在歷經(jīng)兩年多后，偏偏在新退市規(guī)定公開征求意見的時(shí)差空間發(fā)布處罰決定，當(dāng)真就沒有一點(diǎn)讓其鉆“法不溯及既往”空子的故意?讓人不能不生疑。
對(duì)上市公司重大違法行為的退市，《證券法》并非沒有明確規(guī)定�！蹲C券法》第55條明確指出，上市公司有重大違法行為的，由證券交易所決定暫停其股票上市交易。新中基通過非關(guān)聯(lián)企業(yè)和設(shè)立空殼公司私下交易，2006年至2011年虛增利潤(rùn)超過2.2億元。盡管據(jù)公司方面說明，實(shí)際應(yīng)為公司2006、2007年虛增凈利潤(rùn)1.1億元，2008至2011年則實(shí)為虛減凈利潤(rùn)約1.1億元，而其他經(jīng)證監(jiān)會(huì)調(diào)查認(rèn)定的違法事實(shí)內(nèi)容均未變。據(jù)證監(jiān)會(huì)對(duì)新中基所查實(shí)有據(jù)的違法事實(shí)，交易所至少有權(quán)依《證券法》規(guī)定暫停新中基股票的上市。而將嚴(yán)重?fù)p害投資者權(quán)益、市場(chǎng)反響強(qiáng)烈且市場(chǎng)各方人士較為統(tǒng)一的欺詐發(fā)行和重大信息披露違法公司實(shí)行強(qiáng)制退市，按證監(jiān)會(huì)發(fā)言人的說法，是對(duì)現(xiàn)有法律制度在實(shí)踐操作層面的具體規(guī)范。一旦新版退市制度正式實(shí)施，交易所就可以名正言順地將新中基終止上市。換個(gè)角度來看，即使《證券法》并未明確授予交易所對(duì)有重大違法行為的上市公司處以終止上市的決定權(quán)，依據(jù)“新國(guó)九條”的“對(duì)欺詐發(fā)行的上市公司實(shí)行強(qiáng)制退市”，從行政性制度層面也可以視為證監(jiān)會(huì)推動(dòng)重大違法強(qiáng)制退市的補(bǔ)充性依據(jù)。而證監(jiān)會(huì)在2011年就正式發(fā)布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》，早就為信息披露重大違法行為的認(rèn)定明確了具有可操作性的具體規(guī)則。換句話說，新中基“該退不退”，與此前南紡股份、萬福生科、綠大地案例等一樣，不僅是法不到位或退市制度缺乏可操作性的怪胎，更是“重融資輕回報(bào)”的市場(chǎng)定位的產(chǎn)物。
據(jù)查，新中基曾兩次成功再融資，累計(jì)募資近10億，靠的也是造假，其每次推出再融資計(jì)劃所仰賴的所謂良好業(yè)績(jī)或成長(zhǎng)性預(yù)期，無不恰好與虛增或虛減凈利潤(rùn)的造假相謀而合。根據(jù)最高人民檢察院和公安部對(duì)《刑法》第161條的補(bǔ)充規(guī)定：依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：虛增或虛減利潤(rùn)達(dá)當(dāng)期披露利潤(rùn)總額30%以上的;在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中將虧損披露為盈利，或?qū)⒂稙樘潛p的;多次提供虛假的或隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或多次對(duì)依法應(yīng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的。2006、2007年新中基虛增利潤(rùn)占經(jīng)核查更正后凈利潤(rùn)的138.57%，2008年虛減利潤(rùn)則占經(jīng)核查更正后凈利潤(rùn)的68.57%。這等情形姑且不論是否足以按退市論處，至少也該追究其刑責(zé)�，F(xiàn)在卻只罰了區(qū)區(qū)40萬元，還容忍其留在股市里，投資人又不怎能不多問一個(gè)為什么?
早在2007年，臺(tái)灣學(xué)者熊秉元在“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”課堂上就曾說過：“法學(xué)以公平正義為標(biāo)桿�？墒�，對(duì)于如何追求公平正義，如何操作這個(gè)標(biāo)桿，卻幾乎是一片空白�！�
無可否認(rèn)，一方面，行政權(quán)力需要足夠強(qiáng)大，才有足夠的強(qiáng)制力去指導(dǎo)和幫助市場(chǎng)做好它該做的事。但另一方面，行政權(quán)力的運(yùn)用不可能不帶有一定利益傾向。假如行政權(quán)力過分強(qiáng)大，以至于可不受約束，就很容易任意侵犯市場(chǎng)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，或使一部分市場(chǎng)主體有更多機(jī)會(huì)和空間任意榨取和占有另一部分市場(chǎng)主體的財(cái)產(chǎn)和權(quán)利。
一般來說，如果僅僅因?yàn)榉ú坏轿欢斐赏耸须y，那么，這個(gè)問題早晚也有可能隨著《證券法》的修訂進(jìn)入議事日程而“事變則法移”，得以較為妥善解決。但是，依法應(yīng)退市的公司之所以未能如證監(jiān)會(huì)在針對(duì)此次征求意見稿答記者問中所說的“出現(xiàn)一家、退市一家”，問題顯然不僅在于法不到位，而主要還是注冊(cè)制改革推進(jìn)不到位。真正難的并不是不符合上市條件的公司該退不退，而是行政審核制讓位給讓市場(chǎng)在資源配制中起決定性作用的注冊(cè)制的渡讓難，以及行政權(quán)力對(duì)“重融資輕回報(bào)”定位條件下的上市公司保護(hù)機(jī)制難退出。
古人云：“揚(yáng)湯止沸，不如釜底抽薪”。與重大違法尤其是重大信息披露違法的強(qiáng)制退市，即對(duì)重大違法和重大信息披露違法行為的事后監(jiān)管相比，將重大違法和重大信息披露違法行為消弭于發(fā)行上市前的萌芽狀態(tài)，顯然重要得多。如果行政權(quán)力能早日按注冊(cè)制改革的要求退出，那符合上市條件的企業(yè)還有為了迎合過行政審批關(guān)的需要而造假的必要么?不符合上市條件的退市還能有什么二話可講么?
當(dāng)然，退市制度改革的實(shí)質(zhì)性推進(jìn)也不能消極等待《證券法》的修訂，而應(yīng)與注冊(cè)制改革的推進(jìn)結(jié)合起來，按對(duì)接注冊(cè)制改革的要求主動(dòng)改革，積極推進(jìn)。凡有利于那些該退不退公司的制度性保護(hù)政策該改則改，凡不利于保護(hù)投資者權(quán)益的行政審批制或?qū)徍酥圃撏藙t退。只要行政權(quán)力的立腳點(diǎn)真正轉(zhuǎn)到維護(hù)投資者利益這邊來，而不再以保護(hù)上市公司的大股東、二股東們，及其相關(guān)食利階層的既得利益為己任，并不再繼續(xù)以保護(hù)投資者利益的名義為本該退市者設(shè)立從緩?fù)说讲煌说摹罢砥凇焙蛣?chuàng)造“重新上市”的機(jī)會(huì)，退市也就不至于成為難題。在注冊(cè)制的陽光下，發(fā)行上市的市場(chǎng)化、法治化、常態(tài)化，與主動(dòng)退市、強(qiáng)制性退市相得益彰，將重建市場(chǎng)的誠(chéng)信和互信。
